第二章　建设工程合同管理法律基础

　　第一节　合同法律关系

　　【合同法律关系的构成】

　　1.合同法律关系的构成要素(三主体三客体两内容)

　　2.自然人的两种能力

　　【2017年真题】作为合同法律关系主体的自然人必须具备(　)能力。

　　A.完全民事行为

　　B.限制民事行为

　　C.与合同履行相适应的民事行为

　　D.一般民事行为

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考查的是合同法律关系的构成。作为合同法律关系主体的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。参见教材P5。

　　【2016年真题】根据《民法通则》，自然人作为合同法律关系主体必须具备的条件是(　)。

　　A.取得相应的执业资格证书

　　B.有依法成立的公司

　　C.具有中华人民共和国国籍

　　D.具备相应的民事权利能力和民事行为能力

　　『正确答案』D

　　『答案解析』本题考查的是合同法律关系的构成。自然人是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。作为合同法律关系主体的自然人必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。参见教材P5。

　　3.与法人有关的两个易混概念

　　4.法人的四条件

　　■依法成立-不能自然产生，必须依法批准或核准登记

　　■有必要的财产或者经费-物质基础

　　■有自己的名称，组织机构和场所-法人以它的主要办事机构所在地为住所

　　■能够独立承担民事责任

　　依法成立、有钱、有名、能独立承担责任

　　【2018年真题】关于法人应当具备的条件的说法，正确的是(　)。

　　A.法人应在政府主管部门备案

　　B.法人应具有规定数额的经费

　　C.法人应有自己的组织机构

　　D.法人应有与经营规模相适应的财产

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考查的是法人的条件。选项A，法人应当经政府主管机关批准或核准登记，不是备案;选项BD，法人有必要的财产或者经费，表述不精准。参见教材P5。

　　【2017年真题】法人是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，其应具备的条件包括(　)。

　　A.依法成立

　　B.有自己的名称及组织机构

　　C.有必要的经费

　　D.有资质证书

　　E.法定代表人具有执业资格

　　『正确答案』ABC

　　『答案解析』本题考查的是法人的条件。法人应当具有以下条件：

　　(1)依法成立;

　　(2)有必要的财产或者经费;

　　(3)有自己的名称、组织机构和场所;

　　(4)能够独立承担民事责任。

　　参见教材P5～P6。

　　5.法人的分类

　　6.法人资格的获得

　　7.其他组织

　　■概念

　　·不具备法人资格，但是可以作为合同的主体

　　■类型

　　·法人的分支机构(如分公司)

　　·不具备法人资格的联营体(如联合体投标)

　　·合伙企业

　　·个人独资企业

　　【易错点辨析】

　　□子公司具有法人资格，分公司不具备法人资格

　　□不具备法人资格就不能签订合同(只有法人才能签合同)。

　　不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签订合同的，只不过合同的责任必须由法人来承担。

　　【2018年真题】下列合同法律关系主体中，属于法人的有(　)。

　　A.某商业银行北京分行

　　B.某股份有限公司

　　C.尚未完成改制的某国有企业

　　D.某项目经理部

　　E.某施工企业法定代表人

　　『正确答案』BC

　　『答案解析』本题考查的是合同法律关系的主体。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。选项A，分公司不具有独立法人资格，属于其他组织;选项D，项目经理部不具有法人资格;选项E，法人的法定代表人是自然人，不是组织机构。参见教材P5。

　　8.法律关系的客体(三客体)

　　客体内涵

　　物·货币作为一般等价物也是物(如借款合同)

　　行为·行为表现为完成一定的工作或提供一定的劳务

　　·如设计工作、监理工作;如土方开挖、抹灰

　　智力成果·知识产权

　　·技术秘密

　　·在特定情况下的公知技术

　　【2017年真题】合同法律关系客体的智力成果指的是(　)。

　　A.建筑物

　　B.设计工作

　　C.技术秘密

　　D.工艺技术设备

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考查的是智力成果的内涵。智力成果是通过人的智力活动所创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况下的公知技术。如专利权、工程设计等，都有可能成为合同法律关系的客体。选项AD属于物;选项B属于行为。参见教材P6。

　　【2016年真题】下列合同中，合同法律关系客体属于物的是(　)。

　　A.借款合同

　　B.勘察合同

　　C.施工合同

　　D.技术转让合同

　　『正确答案』A

　　『答案解析』本题考查的是合同法律关系的构成。合同法律关系的客体包括物、行为、智力成果。选项BC的客体是行为;选项D的客体是智力成果。货币作为一般等价物也是法律意义上的物，可以作为合同法律关系的客体，如借款合同等。参见教材P6。

　　9.法律关系的内容

　　【2016年真题】下列施工合同条款中，属于合同法律关系内容的有(　)。

　　A.发包人名称

　　B.承包人名称

　　C.发承包项目名称

　　D.提供施工场地的约定

　　E.工程价款结算的约定

　　『正确答案』DE

　　『答案解析』本题考查的是合同法律关系的构成。合同的法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务。参见教材P6。

　　【合同法律关系的产生、变更与消灭】

　　1.两类法律事实

　　【2018年真题】关于法律事实的说法，正确的是(　)。

　　A.法律事实不包括事件

　　B.罢工属于法律事实中的行为

　　C.法院判决不属于法律事实中的行为

　　D.合同当事人违约属于法律事实中的行为

　　『正确答案』D

　　『答案解析』本题考查的是合同法律关系的产生、变更与消灭的依据，即法律事实。选项A，法律事实包括行为和事件;选项B，罢工属于法律事实中的事件;选项C，发生法律效力的法院判决属于行为。参见教材P7。

　　【2016年真题】下列引起合同法律关系产生、变更与消灭的法律事实中，属于“行为”的是(　)。

　　A.因国际禁运解除进口设备运输合同

　　B.因战争导致在建工程合同工期延长

　　C.因建设意图改变，建设单位和施工单位协商变更工程承包范围

　　D.因工程所在地山体滑坡，建设单位和施工单位协商解除合同

　　『正确答案』C

　　『答案解析』本题考查的是合同法律关系的产生、变更与消灭。能够引起合同法律关系的产生、变更与消灭的有两种，一种是行为，一种是事件。行为是指法律关系主体有意识的活动;事件是指不以合同法律关系主体的主观意志为转移而发生的。选项ABD均属于事件，不受主体的意识影响。参见教材P7。

　　【代理关系】

　　1.代理的概念

　　代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担法律行为。(如“招标代理机构代理招标”)

　　2.代理的特征

　　■代理人必须在代理权限范围内实施代理

　　■代理人以被代理人名义实施代理

　　■代理人在被代理人授权范围内独立地表现自己的意志

　　■被代理人对代理行为承担民事责任

　　【关注点】

　　■招标代理机构在有过错行为，由招标人承担法律后果，但招标人有权追究招标代理机构的违约责任。

　　■被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。

　　【2017年真题】建设单位委托招标代理机构招标的，招标代理机构在授权范围内代理行为的法律责任由(　)承担。

　　A.招标代理机构

　　B.建设单位

　　C.政府监管机构

　　D.项目评标委员会

　　『正确答案』B

　　『答案解析』本题考查的是代理关系。建设单位与招标代理机构之间是委托代理关系，其中被代理人是建设单位，代理人是招标代理机构，由被代理人对代理行为承担民事责任。参见教材P7。

　　【2017年真题】关于委托订立合同的代理人行为的说法，错误的是(　)。

　　A.代理人必须以委托人名义进行合同谈判

　　B.代理人对授权范围内谈判的重要事项，必须请委托人决定

　　C.委托人追认了代理人超越委托时限的谈判事项，法律后果由委托人承担

　　D.委托人拒绝了代理人超越委托范围的谈判事项，法律后果由代理人承担

　　『正确答案』B

　　『答案解析』本题考查的是代理关系。选项B，代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志。参见教材P7。

　　3.代理的种类(三大类)

　　4.委托代理

　　典型案例■项目经理是施工企业的代理人

　　■总监理工程师是监理单位的代理人

　　■招标代理机构是发包人的代理人

　　【2018年真题】工程监理单位授权总监理工程师组织完成监理任务而产生的代理属于(　)。

　　A.法定代理

　　B.委托代理

　　C.指定代理

　　D.延伸代理

　　『正确答案』B

　　『答案解析』本题考查代理关系的种类。在工程建设中涉及的代理主要是委托代理，如项目经理作为施工企业的代理人、总监理工程师作为监理单位的代理人等。参见教材P8。

　　【2018年真题】在施工合同关系中，关于施工企业项目经理的说法，正确的有(　)。

　　A.项目经理是施工企业的代理人

　　B.项目经理是项目经理部的代理人

　　C.施工企业应对项目经理的行为承担民事责任

　　D.项目经理部应对项目经理的行为承担民事责任

　　E.项目经理应对其行为承担民事责任

　　『正确答案』AC

　　『答案解析』本题考查的是代理关系。本题一定记清楚，项目经理是施工企业的代理人，而不是项目部的代理人。代理关系中，应由被代理人，即施工企业承担民事责任。参见教材P8。

　　【2016年真题】施工企业法定代表人授权项目经理进行工程项目投标，中标后形成的合同义务应由(　)承担。

　　A.施工企业法定代表人

　　B.拟派项目经理

　　C.施工项目部

　　D.施工企业

　　『正确答案』D

　　『答案解析』本题考查的是代理关系。项目经理为施工企业的代理人，施工企业是被代理人，代理是代理人以被代理人的名义实施的法律行为，法律后果由被代理人享受和承担。参见教材P8。

　　5.特定情况下代理法律后果的承担

　　【原则】如单方有过错，由过错方承担责任，如双方均有过错，则过错方承担连带责任。

　　6.无权代理

　　【2016年真题】关于无权代理的说法，正确的有(　)。

　　A.超越代理权限而为的“代理”行为属于无权代理

　　B.代理权终止后的“代理”行为的后果直接归属“被代理人”

　　C.对无权代理行为，“被代理人”可以行使“追认权”

　　D.无权代理行为按一定程序可以转化为合法代理行为

　　E.无权代理行为由行为人承担民事责任

　　『正确答案』ACD

　　『答案解析』本题考查的是代理关系。无权代理包括以下几种情况：(1)没有代理权而为的代理行为;

　　(2)超越代理权限而为的代理行为;

　　(3)代理权终止后的代理行为。

　　对于无权代理行为，被代理人可以根据无权代理行为的后果对自己有利或不利的原则，行使“追认权”或“拒绝权”。行使追认权后将无权代理行为转化为合法的代理行为。无权代理行为经追认后，将无权代理行为转化为合法的代理行为，未经追认的由行为人承担民事责任。参见教材P9。

　　7.代理关系的终止

　　【例题】在代理关系中，委托代理关系终止的条件包括(　)。

　　A.被代理人的法人终止

　　B.被代理人取得民事行为能力

　　C.被代理人取消委托

　　D.代理事项完成

　　E.代理期限届满

　　『正确答案』ACDE

　　『答案解析』本题考查的是代理关系。选项B，是指定或法定代理关系终止的条件。参见教材P9。